Come noto, il D.Lgs. n. 136/2016 in materia di distacco transnazionale di lavoratori, in attuazione della Direttiva 2014/67/UE, ha introdotto nel nostro ordinamento specifiche misure volte a prevenire e contrastare le fattispecie di distacco non autentico, poste in essere da imprese stabilite in un altro Stato membro della UE o in un Paese extraUE.
L’Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL), con le circolari n. 3 del 22 dicembre 2016 e n. 1 del 9 gennaio 2017, ha successivamente fornito indicazioni operative al proprio personale ispettivo al fine di assicurare una corretta ed uniforme applicazione del regime sanzionatorio previsto nei casi di distacco non autentico, o genuino.
Lo stesso Ispettorato, ha ora predisposto un vademecum ad uso degli ispettori con il quale ha fornito agli stessi alcune linee guida in merito alla metodologia degli accertamenti che gli stessi dovranno porre in essere presso le aziende italiane dove sono presenti lavoratori distaccati da società aventi sede in paesi UE o extra-UE, per verificare la genuinità.
Per tutto quanto sopra indicato, riteniamo pertanto opportuno riepilogare l’attuale quadro normativo in materia di distacco transanzionale di lavoratori in Italia, nonché illustrarVi il contenuto delle citate linee guida ed il vigente apparato sanzionatorio.
Aspetti normativi
REQUISITO OGGETTIVO: LA PRESTAZIONE DI SERVIZI
La citata Direttiva UE in materia di distacco transnazionale presuppone che alla base del distacco vi sia l’espletamento di una prestazione di servizi sul territorio italiano, da parte di un operatore economico stabilito in un altro Stato membro.
A tal riguardo si rammenta che tra i “servizi” rientrano le attività di carattere industriale, commerciale, artigianale e le libere professioni, ovvero tutti i settori economico-produttivi in cui il personale ispettivo può riscontrare fattispecie di distacco transnazionale (industria, terziario, edilizia, agricoltura, ect.).
Ai fini dell’applicazione delle disposizioni del D.lgs. n. 136/2016, la prestazione di servizi deve quindi comportare l’espletamento di attività lavorative di carattere temporaneo in favore di un destinatario situato su territorio italiano, che può individuarsi in una impresa distaccataria appartenente al medesimo gruppo, in una unità produttiva, filiale, sede operativa della azienda straniera distaccante ovvero in un diverso soggetto committente, come precisato dall’INL con la nota n. 4833 del 5 giugno 2017.
REQUISITO OGGETTIVO: IL LAVORATORE IN DISTACCO
Il lavoratore in distacco transnazionale è un lavoratore abitualmente occupato in un altro Stato membro che, nell’ambito di una prestazione transnazionale di servizi, per un periodo limitato, predeterminato o predeterminabile in base ad un evento futuro e certo, svolge il proprio lavoro in un altro paese UE -nel caso in questione nel nostro paese-, secondo quanto previsto dall’art. 2 lett. d) del D.Lgs.n. 136/2016.
Non sono da considerarsi in distacco i lavoratori che sono inviati in Italia per la partecipazione a conferenze, riunioni, convegni, fiere, manifestazioni, etc., senza fornire un servizio a nessuna persona o impresa, come precisato dall’INL con la sopra richiamata nota del 5 giugno 2017.
Si precisa che i lavoratori autonomi, pur provvisti di Modello A1, non rientrano nella nozione di lavoratori distaccati, nel loro caso, infatti, il modello A1 viene fornito ai soli fini previdenziali.
L’oggetto delle verifiche ispettive presso le società italiane
La verifica ispettiva in materia di distacco transnazionale di lavoratori ha per oggetto i seguenti aspetti:
- la regolarità amministrativa e documentale del distacco, ovvero
- l’adempimento degli obblighi amministrativi, quali la comunicazione preventiva di distacco – mediante consultazione dell’area riservata del Portale INL, sezione “Cruscotti”, sottosezione “Distacco Transnazionale UE” dove è disponibile la piattaforma Comunicazioni preventive di distacco transnazionale;
- il contratto di lavoro, stipulato tra lavoratore e azienda straniera distaccate, da cui si evince – tra l’altro – che il rapporto di lavoro perdura per tutto il periodo di distacco (cfr. art. 1, comma 1, d.lgs. n. 136/2016)
- il Modello A1;
- la comunicazione/registrazione di instaurazione del rapporto di lavoro nel Paese di origine;
- i prospetti paga, i prospetti che indicano l’inizio, la fine e la durata dell’orario di lavoro giornaliero e la documentazione comprovante l’avvenuto pagamento delle retribuzioni;
- I suindicati documenti dovranno essere esibiti dal prestatore di servizi estero o dal referente o da altra persona incaricata che sia stata nominata ai sensi dell’art. 10, D. Lgs. n. 136/2016.
- Il rispetto delle condizioni di lavoro e di occupazione: previste dalla normativa e dalla contrattazione collettiva, ai sensi degli artt. 2 e 4, D. Lgs. n. 136/2016;
- l’autenticità del distacco: in base agli indici stabiliti dall’art. 3 del D.Lgs. n. 136/2016 sia in relazione all’impresa distaccante sia in relazione ai lavoratori distaccati, ovvero:
- il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa e la retribuzione del lavoratore;
- la circostanza che il lavoratore eserciti abitualmente, ai sensi del regolamento (CE) n. 593/2008 (Roma I), la propria attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
- a temporaneità dell’attività lavorativa svolta in Italia;
- la data di inizio del distacco;
- la circostanza che il lavoratore sia tornato o si preveda che torni a prestare la sua attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
- la circostanza che il datore di lavoro che distacca il lavoratore provveda alle spese di viaggio, vitto o alloggio e le modalità di pagamento o rimborso;
- eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato;
- l’esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile;
- ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.
Va segnalato che, secondo l’INL, l’esibizione dei documenti di cui al punto sub 1) da parte dell’impresa distaccante italiana risulta funzionale alla valutazione di tutti gli aspetti di regolarità del distacco.
Pertanto, qualora gli stessi -anche in parte- non siano resi disponibili, il personale ispettivo, potrà applicare le sanzioni amministrative per mancata esibizione dei documenti, nonché attivare la procedura di cooperazione amministrativa con lo Stato membro interessato, inoltrando una specifica richiesta alla competente Autorità estera.
La summenzionata procedura di cooperazione potrà essere attivata anche qualora, secondo gli ispettori, risulti necessario approfondire altri aspetti utili alla verifica dell’autenticità del distacco (ad es. per verificare l’effettiva operatività dell’impresa distaccante nello Stato membro di provenienza o per chiedere riscontro circa la veridicità della documentazione, quale il modello A1, etc), anche richiedendo l’effettuazione di una verifica ispettiva presso lo stato estero.
La figura del referente del distacco
Riteniamo altresì opportuno segnalarVi che secondo quanto previsto dall’art. 10, comma 3, lettera b) del citato D.Lgs. n. 136/2016: “Durante il periodo del distacco e fino a due anni dalla sua cessazione, l’impresa distaccante ha l’obbligo di (…) designare un referente elettivamente domiciliato in Italia incaricato di inviare e ricevere atti e documenti. In difetto, la sede dell’impresa distaccante si considera il luogo dove ha sede legale o risiede il destinatario della prestazione di servizi.”
L’INL precisa che il referente è incaricato di esibire, inviare e ricevere documenti in nome e per conto dell’impresa distaccante, ovvero le richieste di informazioni e di documentazione, la notifica dei verbali di primo accesso ispettivo e di contestazione delle violazioni riscontrate. Può essere altresì interessato della notifica di atti formalmente notificati all’azienda stessa da parte del personale di vigilanza.
Tale ruolo può essere assolto da qualsiasi persona fisica, elettivamente domiciliata in Italia, che sia indifferentemente:
- un lavoratore dipendente dell’impresa distaccante;
- una persona esterna all’azienda stessa o una persona di fiducia del distaccante;
- il soggetto distaccatario (in questo caso l’incarico si intende attribuito al rappresentante legale);
- un consulente del lavoro o altro professionista.
Per l’individuazione del referente non è necessario che la nomina risulti da un documento autenticato da notaio, ma è sufficiente inserire i dati richiesti nella specifica sezione del Modello di comunicazione preventiva da inviare utilizzando la procedura informatica.
Per quanto concerne gli ulteriori adempimenti amministrativi di cui all’art. 10 del D.Lgs. 136/2016, ovvero la conservazione in lingua italiana della documentaizone amministrativa, l’INL ha precisato che detta documentazione tradotta deve essere disponibile al momento dell’accertamento ispettivo.
Non è richiesto all’azienda distaccante di provvedere alla traduzione giurata della documentazione: tuttavia, laddove sia prodotta una traduzione non comprensibile, l’ispettore effettuerà formale richiesta di altra traduzione. In caso di mancata ottemperanza troveranno applicazione le sanzioni di cui all’art. 12 del D.Lgs. 136/2016, richiamate nella Circolare INL n. 1/2017, in merito alla cui quantificazione si rimanda al succesivo paragrafo titolato “sanzioni”.
Con particolare riferimento alla traduzione delle voci retributive contenute nei cedolini paga, ove tali voci siano seriali/ripetitive per il singolo lavoratore ovvero per più lavoratori, l’INL precisa che è sufficiente produrre uno schema riepilogativo delle voci retributive utilizzate. Il fine ispettivo, infatti, è quello di individuare le voci che vanno a implementare la retribuzione, rispetto a quelle che sono meri rimborsi o comunque voci di carattere non retributivo.
Le condizioni di lavoro e di occupazione, gli aspetti retributivi
La definizione di condizioni di lavoro e di occupazione è contenuta all’art. 2, comma 1, lett. e) del D.Lgs. n. 136/2006 e si riferisce alle seguenti materie:
- periodi massimi di lavoro e minimi di riposo;
- durata minima delle ferie annuali retribuite;
- tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario;
- salute, sicurezza e igiene sui luoghi di lavoro;
- non discriminazione tra uomo e donna;
- condizioni di cessione temporanea di lavoratori da parte delle agenzie di somministrazione.
Per quanto riguarda la verifica delle summenzionate condizioni, occorre tener presente che la materia della retribuzione costituisce uno dei profili più delicati, attualmente oggetto di approfondimenti e di proposte normative a livello europeo, in considerazione dei differenti livelli retributivi previsti dagli ordinamenti degli Stati membri e delle relative fonti.
Va precisato che la finalità perseguita dal citato Decreto è quella di garantire una sostanziale equiparazione delle somme erogate a titolo di retribuzione ai lavoratori distaccati rispetto a quelle corrisposte ai lavoratori abitualmente impiegati in Italia, sulla base di quanto stabilito dalla contrattazione collettiva applicabile ai sensi del citato art. 2 del D.Lgs. n. 136 che, a sua volta, richiama l’art. 51 del D.Lgs. n. 81/2015.
Ciò significa che non è necessaria una perfetta corrispondenza delle varie voci retributive, atteso che la sostanziale equiparazione di trattamento salariale può essere realizzata considerando anche gli importi corrisposti a titolo di indennità (quali ad es. l’indennità di distacco) che, unitamente alle voci retributive, assicurano il rispetto dei principi costituzionali di sufficienza e proporzionalità della retribuzione.
Non rileva, a tal fine, la circostanza che dette voci siano o meno assoggettate a contribuzione, in base alla legislazione del Paese di provenienza.
Pertanto, per effettuare il raffronto tra la retribuzione corrisposta al lavoratore distaccato e la retribuzione dovuta ai sensi della contrattazione collettiva applicata in Italia, occorre prendere in considerazione l’importo lordo delle somme erogate anziché i singoli elementi costitutivi, i quali, tuttavia, dovrebbero comunque essere individuati in modo sufficientemente dettagliato, al fine di consentire agli organi di vigilanza la comparazione degli importi complessivi.
Diversamente, non devono essere computate le voci relative ai rimborsi delle spese effettivamente sostenute a causa del distacco. In proposito, è possibile rinviare al contenuto del Considerando n. 18 della Direttiva 2018/957 che, nel dare rilevanza alle indennità specifiche riconosciute per il distacco quali parti della retribuzione, esclude espressamente le spese di viaggio, vitto e alloggio (nello stesso senso cfr. Circolare INL n. 1/2017, interpello Ministero del Lavoro n. 33/2010).
Riteniamo opportuno evidenziare inoltre che la disposizione relativa alla tracciabilità delle retribuzioni di cui all’art. 1, comma 910, L. n. 205/2017 -secondo il quale a far data dal 1° luglio 2018 i datori di lavoro o committenti devono corrispondere ai lavoratori la retribuzione, nonché ogni anticipo di essa, attraverso gli strumenti di pagamento individuati dalla medesima norma- non trova applicazione nell’ipotesi di lavoratori in distacco transnazionale, stante la previsione di un obbligo analogo e di specifica sanzione, rispettivamente, agli artt. 10 e 12 del Decreto n. 136/2016.
Distacco non autentico e somministrazione fraudolente
L’art. 3 del Decreto n. 136/2016, titolato appunto “Autenticità del distacco”, individua una serie di elementi ai fini della valutazione sull’autenticità del distacco e disciplina il regime sanzionatorio applicabile.
In particolare, gli ispettori sono chiamati a verificare:
- in relazione all’impresa distaccante:
- se l’impresa eserciti effettivamente attività diverse rispetto a quelle di mera gestione o amministrazione del personale;
- in relazione al lavoratore distaccato:
- se il lavoratore sia distaccato effettivamente nel rispetto degli elementi di cui al precedente punto sub 3.
Per le suindicate finalità, gli ispettori potranno richiedere al referente del distacco la seguente documentazione:
- certificato della camera di commercio del Paese di provenienza;
- documentazione relativa alle sedi di lavoro e all’attività svolta nel Paese di provenienza;
- dichiarazioni fiscali e fatturato complessivo realizzato nel Paese di provenienza;
- forza lavoro impiegata nel Paese di provenienza;
- documentazione relativa al luogo in cui i lavoratori sono assunti e a quello da cui sono distaccati;
- modello A1.
Gli ispettori dovranno altresì accertare, tramite l’acquisizione delle dichiarazioni dei lavoratori o di altra documentazione se il lavoratore distaccato in Italia:
- ha lavorato solo ed esclusivamente in Italia;
- ha residenza in Italia, documenti italiani e la sua famiglia si trova in Italia;
- nel Paese straniero non espletava alcuna attività lavorativa né prima né dopo il suo impiego in Italia;
- la coincidenza – o quasi – tra la data di assunzione e la data di distacco.
Al riguardo si rammenta che l’INL, con la circolare n. 1/2017 aveva individuato, a titolo esemplificativo, alcuni casi di distacco non autentico che si ritiene utile riportare:
- l’impresa distaccante è una società fittizia, non esercitando alcuna attività economica nel Paese di origine;
- l’impresa distaccante non presta alcun servizio ma si limita a fornire solo il personale in assenza della relativa autorizzazione all’attività di somministrazione;
- il lavoratore distaccato al momento dell’assunzione da parte dell’impresa straniera distaccante già risiedeva e lavorava abitualmente in Italia;
- il lavoratore distaccato, regolarmente assunto dall’impresa distaccante, è stato licenziato durante il periodo di distacco e, in assenza di una comunicazione di modifica della data di cessazione del periodo di distacco, lo stesso continua a prestare attività lavorativa, sostanzialmente in nero, presso l’impresa distaccataria.
Il regime sanzionatorio
L’art. 12 del Decreto 136/2016 prevede le seguenti sanzioni.
|
Violazione
|
Importo sanzione
|
Soggetto sanzionato
|
|
Mancata comunicazione preventiva di distacco
|
da euro 150 a euro 500
per lavoratore
|
impresa distaccante estera
|
|
Mancanza della documentazione di cui al punto sub 1
|
da euro 500 a euro 3.000
per lavoratore
|
impresa distaccante estera
|
|
Mancata designazione del referente del distacco
|
da euro 2.000 a euro 6.000
|
impresa distaccante estera
|
|
Distacco non autentico
|
euro 50*
per lavoratore per giorno
|
impresa distaccante estera
impresa distaccataria italiana
|
*In questo caso l’ammontare della sanzione amministrativa non può essere inferiore ad euro 5.000 né superiore ad euro 50.000 Inoltre, il lavoratore è considerato alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, ai sensi dell’art. 3, comma 4, D.Lgs.n. 136/2016, fatti salvi gli effetti sotto il profilo contributivo connessi al disconoscimento del Mod. A1.
